Приказ № 220: бизнес должен быть спокоен
15 марта 2015 года вступил в силу приказ ФАС России от 30 января 2015 № 33/15 «О внесении изменений в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденный приказом Федеральной антимонопольной службы от 28 апреля 2010 г. № 220».
О том, как шла работа над новой редакцией[1]документа, о сотрудничестве государственных органов, экспертов и представителей бизнеса, а также о том, какие плоды оно принесло, рассказал начальник Аналитического управления ФАС России Алексей Геннадьевич Сушкевич.
Алексей Геннадьевич, почему ФАС России решило внести поправки в Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке?
– Новая версия Приказа появилась в результате предусмотренной Правительством РФ так называемой публичной экспертизы действующих нормативно-правовых актов. В сентябре 2013 г. Минэкономразвития России запустило эту процедуру в ответ на заявки представителей бизнеса. Они были связаны с тем, что Приказ – самый цитируемый нормативно-правовой акт в судебных решениях по делам с применением антимонопольного законодательства.
Для проведения процедуры публичной экспертизы министерство рассылает нормативно-правовой акт по группам заинтересованных лиц, чтобы собрать их замечания. В нашем случае речь идет о предпринимателях и предпринимательских союзах, об организациях, защищающих права потребителей.
Одновременно формируется экспертная панель из представителей компаний, которые чаще всего судятся с подобными организациями и союзами. Не то чтобы они были недоброжелательны, но видели ситуацию совсем с другой стороны. ФАС России отнеслась к такой работе позитивно.
Разбор перечня замечаний осуществлялся на регулярных встречах в Минэкономразвития России. От ФАС России за делегацию отвечало Аналитическое управление, но если замечания касались, допустим, рынка услуг аэропортов, в обсуждении участвовали специалисты соответствующего управления. Каждый раз делегация оформлялась исходя из перечня вынесенных на рассмотрение вопросов.
Каковы были основные претензии экспертов к прежней редакции Приказа № 220?
– Отчасти эти претензии возникли из проигранных судебных дел, но нам удалось вынести дискуссию за рамки этих проигрышей и посмотреть на этот акт шире. Антимонопольное ведомство с самого начала не отвергало идею о том, чтобы учитывать мнения участников рынка при определении его параметров. Собственно говоря, это базовая идея в приказе заложена была всегда и если бизнес хочет большей формализации, то почему бы этого не сделать.
Речь шла об источниках информации, используемых ФАС России при определении рынка, о сведениях, которые предоставляются хозяйствующими субъектами, о том, как с ними должен обращаться антимонопольный орган. Кроме того, был поставлен вопрос о полноте отражения в итоговом документе – аналитическом отчете результатов исследования товарного рынка.
Консенсус был найден. Он заключался в том, что антимонопольный орган имеет право довольно свободно выбирать источники информации, отвергать или принимать информацию хозяйствующих субъектов, достаточно произвольно выбирать временной интервал исследования товарного рынка и самостоятельно – методы определения границ товарного рынка. Но при условии, что в аналитическом отчете он обоснует каждый из своих шагов. Мы не ограничиваем контролирующий орган в выборе, но при этом он должен оправдать каждое из действий в обширном правовом документе, требования к которому теперь очень детально изложены в Приказе № 220.
Допустим, есть несколько методов определения продуктовых границ товарного рынка: тест гипотетического монополиста, проверка эластичности цен, метод товарных потоков, какие-то иные неформализованные методы. Антимонопольный орган вправе, исследуя конкретный рынок, описать, почему именно был выбран именно тот или иной метод.
По итогам заседаний Минэкономразвития России формировал перечень замечаний, которые должны быть учтены. По сути, это примиряющий стороны документ, подписанный экспертами и представителями ведомства.
Отмечу, что мы вели переговоры с бизнесом не только на площадке министерства, но и ФАС России. На мой взгляд, Приказ № 220 в результате стал только лучше.
Что в нем изменилось?
– Прежде всего, экспертов волновал вопрос о проведении исследования товарного рынка при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства. Очень многие нарушения выявлялись без такого исследования, без доказывания ограничения конкуренции. Это во многом соответствовало сложившейся судебной практике. Но с введением оборотного штрафа, величина которого пропорциональна выручке от реализации товара на рынке, где было совершено нарушение, без исследования товарного рынка был абсолютно непонятен размер санкций. И деловое сообщество настаивало на том, определении параметров товарного рынка должны определяться для того, чтобы потом при привлечении к административной ответственности была ясность с размером оборотного штрафа. И эти положения вошли в Приказ. Согласно новой редакции документа товарный рынок должен исследоваться при рассмотрении любого антимонопольного правонарушения, если за это предусмотрен штраф, кратный сумме выручки предпринимателя на том рынке, где совершено нарушение.
За рамками Приказа остались только случаи ограничения конкуренции на торгах, поскольку по ним оборотные штрафы не применяются.
Замечу также, что в соответствии с п. 1.5 Приказа № 220 антимонопольный орган теперь в обязательном порядке принимает к сведению информацию, которая предложена хозяйствующим субъектом, использует ее либо мотивированно отвергает.
Какие еще поправки были внесены?
– Появилось несколько требований к выборочному опросу. Все понимают, что в некоторых случаях сплошной опрос провести невозможно. И деловое сообщество предложило такую формулировку: при проведении выборочного опроса достоверность полученного результата должна быть обоснованной. Речь идет о методах статистического обоснования, достаточности выборки.
Это, может быть, упростит наши отношения с судами, которые сегодня, к сожалению, не принимают во внимание стандартную статистическую методологию обоснования достоверности данных. Например, если всего в области 50 000 потребителей, а опрос проведен только среди 2000, то какие статистические упражнения ни проделывай, суды скажут, что остальные потребители могут иметь совсем другие предпочтения, вкусы, взгляды.
Вероятно, поправка принесет свои плоды, хотя не стоит сильно на это надеяться. Допустим, конкурируют две компании, которые продают печенье в металлических коробках почти по одинаковой цене, и несколько десятков тысяч человек покупают оба продукта. Как учесть эту взаимозаменямость? Есть, конечно, иные методы, однако они, как правило, косвенные.
К сожалению, проблема доказывания в суде границ товарного рынка до конца не решена, если не применяется сплошной опрос. Он возможен, когда на рынке небольшое число участников, но когда их тысячи, все гораздо сложнее. Мы нашли оптимальное решение, и все же оно несколько неопределенное.
В п. 3.8 Приказа № 220, согласно которому выбор метода исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете, указано, что в случае использования теста гипотетического монополиста такое обоснование не требуется. Этот тест построен на опросе покупателей товара. Бизнес решил, что если мы опрашиваем непосредственных потребителей, то и обосновывать выбор этого теста не надо. Это самый точный метод. Здесь появляется другая проблема: очень редкая возможность проведения сплошного опроса.
Приказ № 220 теперь содержит подсказку, что выбор методов определения границ рынка производится в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации. Иными словами, антимонопольный орган может не проводить тест гипотетического монополиста, особенно для сплошного опроса, а прибегнуть к более простому методу – например, отслеживанию ценовой эластичности, реальных товарных потоков, в случае если это позволяют сроки исследования и доступность информации.
Нельзя не сказать и о том, что в п. 4.7 Приказа был уточнен способ определения товарного рынка для случая естественной монополии. В нынешней редакции это звучит следующим образом: в сфере услуг субъектов естественных монополий географические границы рынков определяются с учетом особенностей, предусмотренных законодательством о предоставлении этих услуг, в том числе на основании одного или нескольких критериев – административно-территориального, организационного, технологического.
Здесь не содержится ясного и однозначного алгоритма определения географических границ рынка, на котором действует субъект естественной монополии, но дается подсказка. В случае, когда оказание услуги связано с использованием особой инфраструктуры, допустим электрических сетей, очевидно, что параметры пролегания и задают границы рынка. Если речь идет о том, что субъект естественной монополии не имеет особой инфраструктуры, но территориально рассредоточен, например, «Почта России»: у каждого из подразделений данного субъекта есть зона обслуживания, то применяется административно-территориальный критерий.
И очень схожий, но все же другой, организационный критерий используется, когда субъект естественной монополии, допустим РЖД, самостоятельно разбивается на филиалы. Эти организационные единицы не конкурируют друг с другом по многим видам услуг – в данном случае, филиал и есть рынок.
Эти три способа определения географических границ рынка для субъектов естественных монополий и предусматривает п. 4.7 Приказа, что соответствует накопленному судебному опыту.
И наконец, как уже упоминалось ранее, изменились требования к аналитическому отчету, который составляется по итогам проведения исследования рынка. В предыдущей редакции Приказа они умещались в одно предложение: «Результаты исследования отражаются в аналитическом отчете». Требования предусмотрены в административных регламентах: по рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства, о государственном контроле за экономической концентрацией, об установлении доминирующего положения. До вынесения решения аналитический отчет должен быть подписан председателем соответствующей комиссии, приобщен к материалам и доступен лицам, участвующим в споре. Сегодня суть требований к аналитическому отчету заключается в том, что необходимо обосновывать каждый из выбранных инструментов исследования.
Были какие-то вопросы, по которым точки зрения антимонопольной службы и представителей делового сообщества разошлись?
– Бизнес хотел, а мы не видели особой необходимости в том, чтобы в полном соответствии с Законом о защите конкуренции[2]Приказ № 220 включал в себя положение об определении доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке. По результатам исследования рынка антимонопольный орган должен отражать в аналитическом отчете в том числе информацию о хозяйствующих субъектах, занимающих доминирующее положение. Появился новый раздел, который практически дублирует Закон о защите конкуренции. Как-то расширить многие оценочные положения Закона в этой части было невозможно потому, что мы не нашли консенсуса. Первоначально Аналитическое управление ФАС России решило расшифровывать эти понятия, исходя из экономической теории. Но иногда, внося определенность, рискуешь оставить за бортом случаи, которые должны считаться доминирующим положением. Невозможно детализировать туманные формулировки.
Планируются ли разъяснения к Приказу № 220?
– Считаю, что они не нужны. Не надо плодить бессистемные разъяснения. Вполне достаточно недавно опубликованного постатейного комментария к Закону о защите конкуренции!
[1] Утв. приказом ФАС России от 28 апреля 2010 г. № 220 (далее – Приказ № 220, Приказ).
[2] Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции».